（一）中国司法能动的总体框架 根据首席大法官王胜俊院长和江苏省高院院长公丕祥教授等领导同志的讲话，当下中国能动主义司法改革的基本原则和具体思路如下： 在指导原则上，坚持党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上。

为了更清晰地把握和讨论苏格拉底式自由，我们需要新的分析框架。对他来说，这才是其从事爱智之学的本意：从事爱智之学使其人生具有意义，不能从事爱智之学的话，活着的意义就会失去。

而真诚的精神自由践行者，会像苏格拉底一样发现，不自相矛盾是一项比表面看起来要严苛得多的要求。如果我因怕死或顾虑其他而擅离职守，这才荒谬。[3] 托克维尔（《论美国的民主》）和密尔（《论自由》）都将苏格拉底之死当成表明多数暴政恶果的典型事例。他其实并不在乎谁统治的问题，也就是说，他并不真的关心自己是否分享了国家权力、是否积极地参与了国家大事。在这一点上，我同意他们。

而一个拒绝运用意志和判断的人，同样可能犯错，却因为丧失了自主和自发性而不能承担责任。后者试图做的，在我看来，就是在说，在理论上，换个角度看，柏林所谓的消极自由和积极自由的区分不过是对同一自由概念不同侧面的强调而已。其理念四转变，转向的四个理念，即公平至上、实践理念、案结事了和司法智慧，这些理念有些在法律的边缘地带、有些在法律的外围，即使在法律的范围内司法，也不是尊崇形式理性即一种法律形式主义的运作，所以这些都不是职业化司法所能够接受的样式。

而中国式能动主义的司法实践，可以说有完全不相同的两个问题意识。①由真理之上向公平之上转变。【16】 第二，中国的最高人民法院不享有宪法和法律解释权。②司法政策与法律规则相结合。

同理，这里所言主动回应，自觉承担，都是讲司法应该主动出击，积极深入社会生活，在比法院更广阔的天地间大有作为。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人。

综上所述，美国的司法能动主义，不可能不涉及联邦最高法院，甚至司法能动主义就是联邦最高法院法官的司法哲学，司法能动主义在一定意义上就是联邦最高法院的能动主义。司法专业化强调司法的诉讼性和被动性，而司法大众化则强调司法的事务性和主动性，因为司法大众化在中国的语境里属于群众路线的谱系，从群众中来，到群众中去，自然是主动的。虽然这种状况近年来有所变化，但并没有有过根本改变第二，从中国式司法能动主义的语境来看，它是在新时期三个至上司法方针和中国司法重新重视群众路线乃至马锡五审判方式的情境下探索出来的一个司法模式。

能动主义八四司法模式的核心有以下几点：1、在司法理念上主张能动就是主动。而且为实施其判断亦须借助于行政部门的力量。因为众所周知司法的根本含义是审判，而陇县的诸多实践都不是在从事审判及其相关的活动，而是法院的其它一系列功能。这三个特征是司法权的最重要的属性，当今司法运作仍然没有逃出托克维尔的界定。

执行程序作为诉讼程序一部分，依然遵循司法的基本规律，在启动上依然是不告不理的，而这里的审执能动讲的是审执兼顾，对案件通盘考虑，寻求最佳方案，已经突破了传统审执间的基本关系，是主动性的进一步发挥。从机制四能动的审执能动来看，民事诉讼包括审判和执行两种程序。

（二）中国司法能动主义的难题：反司法职业化、专业化 在美国司法能动主义面临的最大问题是所谓的反多数主义，亦即是反民主问题，但是在中国的语境下，则完全是不同的问题。第二，严格意义上的司法能动主义，不是一种宪法和司法解释、司法自由裁量权的问题，这些都不是核心，司法能动主义的核心是法官依据个人的政治信仰和对宪法、法律的理解进行的法官个人的立宪和立法。

①法律效果与维护执政地位的要求相统一。司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。虽然这种状况近年来有所变化，但并没有有过根本改变。二、能动司法的主体不同 （一）法官个人能动 美国的司法能动主义不管从哪个角度进行界定，都是法官的能动，亦即法官在司法审判当中体现出来的一种司法哲学和倾向。③内外联动，实现法官主动审判与当事人主导审判衔接互动。3、在具体操作上提倡能动就是互动。

这样一种政治体制的好处是组织动员能力极强，与之相伴的弊病是容易官僚化，滋生腐败。第一，美国国父们的理解，亦即马歇尔大法官的理解，宪法是人民制定的，代表人民的意志和利益，立法机构是人民的代表组成的，是人民的仆人，但是其有可能反仆为主，通过危害人民利益的法律，而法院是国家的宪政架构下最弱势最不危险的部门。

第二，从能动主义八四司法模式的运作机制来看，这种模式主要依靠两种机制，一是司法专业化和大众化相结合的司法机制，二是一村一法官的工作机制。这里的大局，按照我们的理解，指的是国家政治、体制和行政的基本格局。

①强化法官调查取证的作用。所以，中国式司法能动主义的问题意识与美国恰恰是相反的，在美国是法官个人及其这个集团与现代民主社会治理之间的矛盾，实质上就是司法职业化、专业化反民主的问题，而中国是司法民主化反职业化、专业化的问题。

在如此情形下，司法审查不但不是反多数的，甚至还是让政治过程回归多数人治理的前提条件【 8】。第二，托克维尔的理解，这是一种宪政的理解。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。张志铭：中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法，载《中国人民大学学报》，2009年第6期。

在《二十世纪中国政治:从宏观历史与微观行动的角度看》一书中，邹谠指出政治机构的权力可以随时地无限制地侵入和控制社会每一个阶层和每一个领域的指导思想。（二）法院能动 美国的司法能动主义是司法和法官能动，而中国式司法能动主义的主体却是法院而不是法官，所以在中国应该是法院能动主义更贴切。

以下事例似乎可以说明问题： 陇县修建迎宾大道，拆迁拆了9 个月拆不动。这是中国共产党的以行政吸纳政治的统治与治理模式。

2、在指导思想上强调能动就是推动。美国的违宪审查实行的是司法审查的模式。

（西安交通大学法学院  陕西西安  710049） 内容摘要：以陕西陇县能动主义八四司法模式为代表的中国式司法能动主义，较之于美国的司法能动主义，在问题意识、司法主体、司法权性质以及最高法院的功能定位上都有其独特性。5 关于陕西陇县能动主义八四司法模式的详细阐述见，冯华：弘扬人民司法优良传统 践行能动主义司法模式 坚持走司法专业化与司法大众化相结合的路子，载《西部法官论坛研讨论文》2009年，PP76-79。综上，美国宪政史中对 反多数主义难题所作辩护的总体思路是，不否认这种二律背反，但都从政治的、宪政的、民主本身的含义等方面进行一定的辩护。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件，司法权的第二个特征，是审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判，司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。

一个是它们立刻产生的、被刻意追求的、实际的后果，一个是对于我们坚持认为具有更为一般的和长期的利益的价值所产生的、也许是非意图的或我们不喜欢的影响【 7】。在这样的特别是构建和谐社会的语境下，中国的能动主义溢出了司法的狭窄天地，在法院力所能及的范围内大有作为，所以这个能动主义就不仅仅是司法的。

就民众的地位、实质性参与决策及其效果而言，第二种模式是更为民主的，正如毛泽东主席所言，在我党的一切实际工作中，凡属正确的领导，必须是从群众中来，到群众中去。理由如下： 第一，众所周知，中国法官在各种体制、制度的裹挟下，个人能动的空间非常小。

伴随着构建社会主义和谐社会的政治大背景，由陕西陇县能动主义八四司法模式引起的有关司法能动主义或者说能动司法的讨论近来成了热门话题。中美能动司法的比较法考察，有助于我们更深刻地认识中国独特的司法实际，把握中国司法改革的独特性和基本走向。